민법02 | 강행규정과 임의규정 차이
민법 시험에서 헷갈리는 개념 총정리 02
강행규정과 임의규정 차이
특약으로 바꿀 수 있는 규정과
당사자가 합의해도 바꿀 수 없는 규정을 사례 중심으로 정리합니다.
민법 객관식에서는 어떤 규정이 강행규정인지 임의규정인지 직접 묻기도 하지만, 실제로는 “당사자 사이의 특약이 유효한가?”라는 형태로 출제되는 경우가 많습니다.
아니면 합의해도 효력이 없을까?
특히 지상권, 임대차, 유치권, 저당권, 위험부담, 계약금 해제, 담보책임처럼 서로 다른 단원에서 비슷한 형태의 문제가 반복됩니다.
따라서 이 파트는 개별 조문을 따로 외우기보다 “특약으로 바꿀 수 있는가, 없는가”라는 기준으로 한꺼번에 비교하는 것이 좋습니다.
1. 먼저 시험에서 보는 세 가지
당사자의 약정만으로 그 규정의 적용을 마음대로 바꿀 수 있는지 주의해서 봅니다.
법에서 행위를 금지하고 있더라도 그 위반이 곧바로 사법상 효력의 무효로 이어지는지 구별해야 합니다.
당사자의 특약으로 법에서 정한 내용과 다르게 정할 수 있는지가 핵심입니다.
2. 금지규정이라고 해서 항상 계약까지 무효는 아니다
자료에서는 먼저 단속규정과 관련하여 다음 사례를 제시합니다.
공인중개사의 직접거래 금지
개업공인중개사가 중개의뢰인과 직접 거래하는 행위를 금지하는 공인중개사법 규정은 자료에서 단속규정으로 정리되어 있습니다.
법에서 어떤 행위를 금지하고 있다는 사실만 보고
바로 “그 계약은 무효”라고 판단하지 않습니다.
조세포탈 목적의 중간생략등기
자료에서는 조세포탈 목적으로 이루어진 중간생략등기라도 실체관계와 부합하면 유효하다고 정리하고 있습니다.
3. 당사자가 합의해도 효력이 없는 경우
① 지상권 소멸청구의 2년 기간을 단축하는 약정
지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않은 경우 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있습니다.
그러나 이 기간을 당사자가 약정으로 더 짧게 정할 수 있다고 보면 안 됩니다.
② 법정지상권을 배제하는 특약
저당목적물인 토지에 대해 법정지상권이 성립하지 않도록 미리 배제하는 당사자 사이의 약정은 효력이 없습니다.
③ 임차인에게 불리한 부속물매수청구권 배제
임대차 기간 중 부속물매수청구권을 배제하는 약정이 임차인에게 불리한 경우에도 유효하다고 하면 틀립니다.
→ 유효하다고 보면 X
④ 임대차 종료 전 지상물 일체 포기 약정
임대차가 끝나기 전에 지상물 일체를 포기하기로 한 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효로 정리되어 있습니다.
⑤ 차임감액금지 특약
이 부분은 증액과 감액을 반대로 묶어 출제하기 쉬워 특히 주의해야 합니다.
차임감액금지 특약 → 무효
4. 당사자의 특약으로 달리 정할 수 있는 경우
① 착오 취소규정의 적용 배제
자료에서는 당사자의 합의로 착오로 인한 취소규정의 적용을 배제할 수 있다고 정리하고 있습니다.
② 도달주의
의사표시의 효력 발생과 관련된 도달주의의 원칙을 정한 민법규정은 임의규정이므로 당사자가 약정으로 효력발생시기를 다르게 정할 수 있습니다.
③ 상린관계
자료에서는 상린관계에 관한 민법규정 역시 임의규정으로 정리합니다.
④ 위험부담
위험부담에 관한 민법규정 역시 당사자의 특약으로 달리 정할 수 있는 임의규정으로 정리되어 있습니다.
5. 법정담보물권인 유치권도 약정으로 배제할 수 있다
유치권은 법정담보물권이지만, 자료에서는 당사자 사이의 약정으로 배제할 수 있다고 정리하고 있습니다.
유치권 = 법정담보물권
하지만 → 특약으로 배제 가능
또한 유치권자와 유치물 소유자 사이에 유치권을 포기하기로 특약한 경우, 자료에서는 제3자도 그 특약의 효력을 주장할 수 있다고 정리합니다.
6. 저당권의 효력이 종물에 미치지 않도록 하는 특약
저당권의 효력이 저당부동산의 종물에 미치지 않도록 정한 약정은 유효합니다.
다만 자료에서는 제3자에게 대항하기 위해서는 등기가 필요하다고 정리합니다.
제3자에게 대항 → 등기 필요
7. 계약금에 기한 해제권도 특약으로 배제할 수 있다
계약당사자가 계약금에 기한 해제권을 배제하기로 약정했다면, 각 당사자는 그 해제권을 행사할 수 없습니다.
→ 당사자가 특약으로 배제 가능
8. 담보책임 면제특약은 유효하지만 예외가 있다
자료에서는 담보책임의 면제특약 자체는 유효하다고 정리합니다.
그러나 매도인이 하자의 존재를 알고 있으면서도 이를 매수인에게 고지하지 않았다면 그 책임을 면할 수 없습니다.
담보책임 면제특약 → 원칙적으로 유효
매도인이 하자를 알고도 고지하지 않음
→ 면책 불가
9. 임대차에서 특히 많이 틀리는 특약
임차인의 비용상환청구권
임차인의 수선의무 부담 특약
임차인이 수선의무를 부담하기로 한 특약이 임차인에게 불리하다는 이유만으로 곧바로 무효가 되는 것은 아니라고 자료에서 정리되어 있습니다.
원상복구약정과 유익비상환청구권
자료에서는 원상복구약정을 한 경우 임차인이 유익비상환청구권을 포기하기로 한 특약으로 본다고 정리합니다.
임차권의 양도·전대 금지
“임차인은 임대인의 동의 없이 임차권을 양도하거나 전대할 수 없다”는 민법규정은 자료에서 임의규정으로 정리되어 있습니다.
시험 직전 한눈에 정리
| 내용 | 핵심 |
|---|---|
| 공인중개사의 직접거래 금지 | 단속규정 |
| 지상권 지료 2년 기간 단축 특약 | X |
| 법정지상권 배제 특약 | 효력 X |
| 차임증액금지 특약 | 유효 |
| 차임감액금지 특약 | 무효 |
| 착오 취소규정 적용 배제 | 가능 |
| 도달주의 | 임의규정 |
| 상린관계 | 임의규정 |
| 유치권 배제특약 | 가능 |
| 위험부담 | 임의규정 |
| 계약금 해제권 배제특약 | 가능 |
| 담보책임 면제특약 | 원칙적으로 유효 |
| 임차인의 비용상환청구권 규정 | 강행규정 X |
| 임차권 양도·전대 금지규정 | 임의규정 |
OX 퀴즈
지상권 소멸청구를 위한 2년의 지료연체기간은 당사자의 약정으로 단축할 수 있다.
차임증액금지 특약은 유효하지만 차임감액금지 특약은 무효이다.
유치권은 법정담보물권이므로 당사자 사이의 약정으로 배제할 수 없다.
위험부담에 관한 민법규정은 임의규정이므로 당사자의 특약으로 달리 정할 수 있다.
임차인의 비용상환청구권에 관한 규정은 강행규정이다.
담보책임 면제특약을 하였더라도 매도인이 하자를 알고 고지하지 않은 경우에는 책임을 면할 수 없다.
30초 핵심 암기
“법에 적혀 있으면 무조건 강행규정”도 아닙니다.
문제를 보면 먼저
① 당사자가 특약을 했는가?
② 그 특약으로 법 규정의 적용을 바꿀 수 있는가?
③ 제3자에게까지 주장하려면 등기가 필요한가?
④ 임차인 등 특정 당사자에게 불리한 약정인가?
를 순서대로 확인합니다.
무효·취소·해제에서 선의의 제3자가 보호되는 경우와 보호되지 않는 경우를 비교합니다.
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